“借新还旧”从其本质上讲，是对原借款合同中的贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特殊之处在于该笔借款仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息。从2000年的《担保法司法解释》到我国《民法典》的出台，借新还旧情形下担保人责任有较大起伏。

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一、法律规定

2000年《担保法司法解释》第39条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

最高法院在2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条规定中认为：贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

《九民纪要》上述规定表明，当债权人就新贷承担保证责任未与保证人达成一致意见时，保证人当然不承担保证责任，无需考虑“借新还旧”事实的告知问题。此时保证人不承担保证责任不是因为保证人不知道借新还旧的事实，而是因为债权人与保证人未就为新贷承担保证责任达成一致的意思表示。

《中华人民共和国民法典》第六百九十五条第一款规定：债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

第二款规定：债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

2020年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十六条第一款规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

第二款规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

二、法律要点

（一）适用情形

从金融术语角度，借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧是新贷还旧贷的简称，原本是指金融机构为了消除逾期贷款采取的一种清收行为，即指金融机构作为债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。那么上述规定是否适用于民间借贷情形历来为一个争议的事实。随着我国民间资本的积聚，民间借贷的规模不断扩张，近年来，借新还旧的提法逐渐出现在民间借贷领域并有延伸趋势。民间借贷中，本有一种方式是在发生借贷关系期间，出借方不定期的借款给借款人，借款人收款后亦不定期的归还部分借款并支付利息，且还款与每笔借款金额之间并不一一相应，称之为滚动借款。对此类借新还旧新类型，我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，只要借新还旧确属当事人真实意思表示，应当认定为有效。但对此类借新还旧中的“新”“旧”借款本金、利息、还款情况，仍需要查核双方资金往来以作认定。笔者认为，“法无禁止即可为”，《中华人民共和国民法典》及相关司法解释并没有对民间借贷情形作出禁止性适用规定，应按平等保护原则加以适用，但是，前提条件为应确认“借新还旧”的事实。

（二）构成要件

“知道或者应当知道”和“达成一致意见”

2000年《担保法司法解释》第39条，将保证人知道或应当知道“借新还旧”的事实作为其不承担民事责任的除外条件。在实践中，颇具争议。

2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条，将当事人约定继续为新贷提供担保之情形作为担保人不承担民事责任的除外条件。更侧重于债权人就新贷承担保证责任是否与担保人达成一致意见，而非担保人是否知道或应当知道“借新还旧”的事实的问题。体现了保证的从属性，当主合同发生实质性变更时，原债权债务关系消灭。

《中华人民共和国民法典》第六百九十五条，对债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同的情形做了区分，关注点为主合同发生变化对保证人所承担保证责任的影响，重点在于是否加重了保证人的责任，是否超出保证人所承诺的范围。

2020年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十六条，不承担民事责任的构成要件为保证人知道或应当知道“借新还旧”的事实具体分为三种情形：

第一，前后两份借贷合同为同一个保证人担保的，无论保证人是否知道或应当知道，保证人均应对新贷承担保证责任。

第二、前后两份借贷合同为不同的担保人的，前一份合同保证人的保证责任因借贷合同履行完毕而消灭，后一份借贷合同的保证人承担了新的保证责任，那么债权人应举证证明后一份借贷合同的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的 。

第三、前一份借贷合同无担保人，而后一份借贷合同有担保人的，债权人应举证证明后一份借贷合同的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的 。债务人的履行能力为担保人是否为其作出担保的重要衡量因素，此时，担保人是否知道或应当知道债务人的履行能力综合因素，对担保人而言，具有重要意义，亦是民事主体意思自治原则在民商事民事活动中的体现。

三、实务要点

（一）“借新还旧”的事实

1、债权人与债务人为同一主体。

2、双方当事人有以新贷还旧贷的一致意思表示。

3、旧的债权债务关系因新的债权债务关系产生而消灭。

（二）担保人知道或者应当知道“借新还旧”的事实

在实务中，“知道或应当知道”为证明责任中的重要要素，一直为攻防两方的重要切入点。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。一般原则和法律要件的合理分配，亦会合理结合持有证据一方举证、法定的事实推定等规则。

本文参考文献：

1、《中华人民共和国民法典》

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

3、《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释

4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

5、2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》

6、    2000年《担保法司法解释》

7、李国光等：《最高人民法院<关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>理解与适用》，吉林大学出版社2000年版，第138页。

8、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第1367页。

9、法信法律信息库：方某诉Z公司民间借贷纠纷案-法院评述。

10、百度百科网址：借新还旧_百度百科 (baidu.com)